原创 李玉莹 上海市法学会 微信公号
“居住权”这一话题本就颇有争议，物权编（草案）首次突破性的对居住权进行了规定，在最新通过的民法典中对此予以了保留，对于物权领域、家事领域都具有重要意义。
1.居住权与使用权、用益权的关系
判断一项利益或者一项权利在相关领域能否适用，首先需要对其性质进行明确的界定。因此分析居住权的性质需要从其起源罗马法入手。
居住权最开始属于人役权的一种，罗马时期的人役权分为使用权（Usus）、用益权（Usus fructus）、居住权（Habitatio）。所谓使用权是指需役人(特定的人)在个人及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利，权利范围包括土地、房屋等，会因未行使或人格减等而终止；用益权是在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利，其权利范围和权利终止原因与使用权相同；而居住权是因房屋设立而产生，并且不因未行使或人格减等而终止。
以上三种权利虽然存在不同，但是它们之间的关系并非孤立绝对的。居住权属于使用权的一种，故也称其为小使用权；使用权又是用益权的一种；而这三种权利又都隶属于人役权。我们始终承认居住权属于人役权的一种，但因为我国没有相关上位概念的定义，所以不做太多讨论。
2.我国学界对于居住权的定性
居住权在我国学界引起广泛讨论，在支持居住权的学者中，多以用益物权对其进行定性，但也有少数不同看法，如崔建远教授建议增设居住权，并提出进行社会性居住权与投资性居住权的区分；陈华彬教授则倾向于把其定义为一种特殊的人役权等。
笔者将居住权作为一种居住利益进行讨论，即居住权利人依法定或意定对设定居住权的房屋享有居住利益。这种居住利益是一种财产利益，在家事领域这种财产利益与一定的人身关系有关。把居住权定性为一种居住利益可以将权利人的权利限定于字面含义，有效地防止权利人滥用居住权。我们不可否认居住权的用益物权性质，但笔者倾向选用一种不易产生歧义的方式来对其进行定性以便后续分析。
居住问题始终影响着人民生活，大到社会的稳定，小到家庭的和睦，在家事领域更为突出。基于以上原因，众多国家法律都对居住问题进行了规定，我国也不例外，现行家事法中也制定了相应的具体措施，试图解决居住问题。
1.居住权与居住的区分
在对我国家事法中关于居住问题的具体解决措施进行展开讨论之前，首先需要对居住权和居住的定义进行区分。居住权作为一种居住利益，在性质和程度上更偏向于财产利益，但在家事领域，其还具有一定的特殊人身利益，它是一个法律概念，受法律的约束和调整；而居住偏向于事实概念，指的是在房屋内安置、生活的事实。二者虽然只有一字之差，但是所表现得内涵完全不同。在通读我国家事法以及相关著作后，作者对居住与居住利益有了一个较为深入地理解，从而对中国现行家事法关于居住问题的具体解决措施展开以下讨论。
2.现行家事领域对居住问题的规定
（1）离婚经济帮助制度
民法典婚姻家庭编第1090条的规定，离婚时，如一方生活困难，有负担能力的另一方应当给与适当帮助。相较之婚姻法规定：“另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”民法典删除了涉及房屋权利的规定，而是统一概括有负担能力的给予适当帮助。
根据《婚姻法司法解释（一）》第27条的规定，“生活困难”的标准是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。如一方离婚后没有住处的，属于“生活困难”。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助，涉及房屋的居住权或者房屋的所有权。可见家事法的中已经存在居住权的“雏形”，这一制度对离婚时处于弱势的一方提供了保障。但在司法实务中，往往认定为债权性权利，无法对抗第三人，存在一定缺陷。
（2）父母为子女出资或赠与房屋的归属
《婚姻法司法解释（二）》第22条中对父母出资为子女购置房屋进行了婚前和婚后的区分，认为婚前父母出资的除有特别指明外，属于对于子女个人的赠与，而婚后父母出资除有特别指明外，属于对夫妻双方共同的赠与。在原《婚姻法司法解释（三）》第7条中将上述两种区分打破，按照产权登记以及出资方的不同进行区分：婚后由一方父母出资且登记在一方名下的房产，除有特别指明外应认定为一方的个人财产；由双方父母共同出资购买的不动产，登记在一方名下的，除有特别指明外按夫妻双方按份共有论。
（3）共同遗嘱
共同遗嘱又称合立遗嘱，主要是夫妻双方针对夫妻共同财产所设立的。共同遗嘱设立的初衷是为了避免配偶双方死亡后在夫妻共同财产继承上产生纠纷。实务中往往是设立医嘱的双方中一方死亡，生存另一方与子女之间发生纠纷。在配偶一方死亡后，子女之间往往会因继承上演“争夺大战”，而共同遗嘱设立另一方则是被争夺的对象。
共同遗嘱在学界引发了热烈讨论，关于共同遗嘱的意思表示究竟是双方共同形成的一个意思表示，还是两个意思表示的共同体，目前尚未有定论。实务中其效力很难得到公证部门的支持，造成此现象一般有以下两个原因：
一是，共同遗嘱中一般不会写明该遗嘱的生效期，遗嘱虽属死因行为，但是共同遗嘱中存在是一方死亡即生效还是双方均死亡时生效的问题，在当事人没有约定的情况下很难进行判断。
二是，如果生存一方设立新的遗嘱将共同遗嘱撤销，那么该撤销行为是否有效，也是共同遗嘱将要面临的问题。笔者认为共同遗嘱在性质上是夫妻双方对共居共财进行约定，类似于合伙协议，因一方的意思变更是否会影响原协议的效力是值得商榷的。
由此可见，无论在学界还是实务界，共同遗嘱都是一个颇具争议的话题，虽然它可以在一定程度上保障生存一方对原房屋的权利，但因其存在意思表示难以认定、生效时间不明确等问题，对于生存一方居住权利的保障力度值得商榷。
居住权一直颇受争议。民法典物权编第十四章第366条至第371条规定意定居住权，即双方订立合同设立、消灭居住权等，同时规定了在家事领域可参照本章规定用遗嘱方式来设立居住权。
1.学界对于居住权规定的争议
学术界对于居住权各有主张：有学者认为，居住权同时具有“房屋所有权”的稳定性和“租赁权”的灵活性，在很大程度上缓和了现有的二元立法模式的封闭和僵化。居住权对于弱势群体的住房保障，以及在家事领域的继承和赡养上都具有自己独特的作用。其中对于生存配偶对婚姻住房的居住权，王利明、陈苇等学者在民法典编纂的专家建议稿中进行了具体规定。两稿在适用条件上分别采取了交纳租金和先取权进行衡量，但是其对于居住权在家事领域的作用是予以肯定和支持的。
也有学者认为，居住权属于舶来品，其最初来源于罗马法，与使用权、对奴隶和牲畜的劳作权等并属于人役权。我国在立法中并没有规定人役权，缺少居住权的基础，故而居住权在我国没有现实意义。居住权虽然对弱势群体确有一定的保障意义，但无论是在离婚后权利的保障、父母子女赡养问题以及保姆终老问题等均为少数现象，为了解决少数人的问题而创设一种新的物权，不合乎逻辑，也不合乎情理。
2.实务中居住权案件的现状
实务中涉及居住权的案件并不少见，在中国裁判文书网中以“居住权”为关键词进行检索，检索出来的案件达3万余件。笔者以2014—2018年5年间的居住权纠纷为例，对家事法领域（区分婚姻家庭纠纷与继承纠纷）的居住权纠纷数量进行统计，如图1所示：
通过对判决进行整理分析发现，各地法院家事领域的相关案件中居住权请求均被予以驳回。法院对此的裁判意见为：起诉居住权于法无据，故对要求居住权诉讼请求不予支持。由此可见，在实务中家事领域的居住权因没有明确法律规定，而陷入“维权无门”的困境。
“所有的民法典之‘变’，在一定意义上，都源自事实判断之‘变’。”居住权对于解决家事领域纠纷具有重要意义，学界中对于居住权的争论尚无定论，实务中又采取完全否决的态度，凸显了在家事领域探讨居住权问题的急迫性。
1.罗马法——居住权的起源
罗马法中居住权最早起源于人役权。人役权设立的目的是特定阶层人的生存。居住权设立最开始的意义体现在罗马法的继承制度中，为解决没有继承权但是又与被继承人有特殊身份关系的人的基本住所，罗马法律便有了相关规定“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养”。这一制度对于被解放的奴隶也有了一定保障，因此出现“奴隶被解放之后还经常与恩主同住”的情形。罗马法还规定居住权不可转让、不可继承，但在一定条件下可以出租。居住权的设立使得房屋的使用权和所有权在一定程度上出现了分离，但本质上所有权人始终对该房屋享有绝对权力。后世对于居住权的规定始终是以罗马法为蓝本的。
2.大陆法系国家对居住权规定
大陆法系国家对于居住权的规定，以德国为代表，法国立法中也有部分体现。德国立法上规定了两种居住权，一是德国民法典第1093条中的传统居住权，另一种是1951年制定的住宅所有权与长期居住权法，确认了承租人的长期居住权。第一种属于限制的人役权，不得继承和转让；后者是为了弥补前者的不足而设立，房屋是可以继承和转让等。而在德国家事法中，存在婚姻关系存续期间的婚姻住所权，以及依据德国民法典第1093条，配偶另一方享有居住权；至于离婚后的婚姻住所问题，根据财产分割和房屋租赁情况等依物权法相关规则处理。
居住权在德国民法中最显著的体现是在遗嘱继承制度中。如在德国的遗嘱继承中，存在先位继承和后位继承制度，即被继承人先指定某人为继承人，同时约定因某种条件的成就或期限的到来必须将所继承的财产转移给另一继承人的特殊继承制度。其中先被指定的继承人为先位继承人（Vorerbe），后被指定的从先位继承人那里取得遗产利益的人被成为后位继承人（Nacherbe）。依据德国继承法，如果居住权的设立以一定条件或期限达成为终止，在继承方面以先后继承人的区别在于赋予了先继承人一定的居住权，同时为保障后位继承人的权利不过分受到侵害而设定一定条件使其享有所有权，体现了居住权的立法原意，这一制度在继承法中值得借鉴。法国民法典中第633条中提到“居住权，仅以权利人与其家庭居住所需为限”同时也规定了居住权不得让与，不得出租。
3.居住权在英美法系国家的规定
居住权在英美法系中也有不同的体现。英美法系国家存在终生地产权（Life estate），该权利是指权利人在生存期间对地产有所有权，但是死后不能作为其财产由其继承人继承。其中终生所有权存在不同的类型：首先以受让人的寿命来确定终生地产权，即以受让人的寿命为限，在其生存期间享有权利，死后权利即告终止；其次以受让人以外的其他人的寿命来确定终生所有权，该类型类似于美国财产所有权中绝对所有权（Fee simple）所规定的以受让人及其继承人的寿命来进行确定，或者出让人约定受让人享有“终生所有权”，但附以“不得再嫁”“以公益事业为目的”等使用条件为限制。在英美法系中，居住权与财产所有权密不可分，强调了居住权用益物权的价值。
域外立法例关于居住权的设计以罗马法为起源，德国在继承法上规定先位和后位继承人制度，巧妙地化解了继承人之间的矛盾，同时将房屋的所有权与使用权分离，真正体现了被继承人的意志；英美法系规定的终生地产权对受让人与继承人之间的权利进行明确的界定，在保障双方当事人权利的前提下，最大可能的实现利益的均衡。
结合域外立法例，各国在继承编设立居住权以此保障被继承人的真实意思表示。通过设立一种使用居住权来实现房屋居住权与所有权的分离，既可以实现保障弱势群体，使其“居有其所”，又可以化解与缓和其他继承人之间的关系，符合被继承人真正的意志；通过对生存配偶、法定继承之外的人、离婚配偶权益的保障，赋予他们先取权或终生使用权，对解决我国离婚救济制度的不足以及继承案件中遗嘱自由与法律规定之间的冲突均具有重大意义。
在婚姻领域衔接居住权，其可行性主要体现在离婚纠纷中。当事人双方在离婚时，涉及房屋争端的屡见不鲜。如果设立一个权利、一个制度可以使复杂问题简单化，不失为一种良策。
首先，离婚后造成夫妻一方生活困难时，法律虽规定了离婚经济帮助制度，但在具体执行和实施过程中存在较大困难。在家事法领域衔接物权编规定居住权，有利于将离婚经济帮助制度，尤其是对于没有房屋一方帮助在实务中实现。在双方合意下赋予被帮助一方房屋居住权，但不影响房屋所有权人的所有权，待条件终止后，居住权消灭。
其次，对于房改条件下的离婚也有一定的意义。我国从1994年开始实行城镇住房改革，符合承住独用成套公有住房以及分配住房条件的职工可以享受房改住房。在婚姻法领域，若双方均属于符合分配住房条件的职工，一方放弃了自己的职工住房资格，跟随另一方享受房改政策获得了房屋的，在离婚后房改房只能由有职工资格的一方享有，那么因结婚放弃了职工分房，离婚后既无职工房又无资格继续住现有房屋的一方当事人的权利将无法得到保障。给无房一方在房屋上设立居住权可以暂时缓解其在离婚后无房可住的尴尬境地。
有学者认为，居住权立足于继承编的制度创新始具有立法价值和现实意义。继承法有助于实现法律对于人的终极关怀，着重体现在对被继承人意愿的尊重。正如罗马法一开始设立居住权的初衷一样，居住权的设立可以为那些没有继承权但是又与被继承人有特殊身份关系的人解决没有基本住所的问题，体现了居住权在继承编设立的重要意义。关于居住权在继承编的作用，主要体现在以下几个方面：
首先，民法典继承编将父母作为第二顺序的法定继承人是一大亮点。近年来，许多学者对父母作为第一顺位继承人持有异议，他们认为，基于人性本源的个人意志，一生积累之财富意愿留给出于己身的晚辈直系血亲，而父母作为第一顺位法定继承人，将意味着被继承人的遗产借由父母转归旁系血亲继承，甚至流落到血亲之外。“遗产下流”无疑最有助于实现被继承人的真实意愿，父母作为第一顺序继承人可能会导致“遗产分流”。给予父母居住权，可以在被继承人的房屋被其晚辈直系血亲继承时，使其没有房屋居住的父母享有在房屋居住的权利。
同时，若夫妻一方父母为子女出资购房后老无所居，而自家子女先逝，生存配偶对于其不存在赡养义务，生存配偶也不属于法律规定的继承人。此时，用法律规定的赡养义务无法约束子女配偶，出资又被认定为是对夫妻双方共同的赠与，居住权的设立就显得尤为重要，为先逝配偶父母在房屋上设立居住权可以有效解决其老无所居的困境。
其次，对于事实婚姻配偶的权益的保护。继承是以合法的法律关系为前提的，目前事实婚姻的认定在我国颇有争议，在继承问题上，事实婚姻配偶并不能依法继承被继承人的财产。不得不承认的是事实婚姻在我国并非少数，虽然可以不承认其合法性，但是对于事实配偶之间的感情以及一方配偶留下的真实遗嘱又不得不加以考量，居住权的设立可以缓解这一紧张关系。事实婚姻配偶并不对被继承人的房屋享有所有权，但如果事实婚姻的配偶无居所的，对其共同居住的房屋可以享有暂时的居住权。这在法律与人情之间找到了一个连接点，体现了人文关怀，可以使这个问题得到更好的处理。
最后，“黄昏恋”生存配偶的居住问题。随着时代和思想观念的发展，老年人在配偶死亡后再婚已是常事，但是由此也常引发子女与再婚配偶之间的纠纷。老年人再婚，会约定分别财产制，即使没有约定在实务中也是各自管理各自的财产。若再婚配偶一方死亡，另一方对于其共同居住的房屋往往没有继承权，此时设立居住权对于保障老年生存配偶一方的权利也尤为重要。设立居住权或先取权，可以有力地保障生存配偶的居住权甚至是生存权。
居住权的设想与争论是围绕着保姆居住权的问题展开。目前中国家庭雇佣保姆已经很常见，有些保姆在一家从始而终不娶不嫁，若保姆终生服务于一家，以主家为生，为主家而亡，那么保姆的权益的确应当得到人们的重视。为保姆在主家房屋设立居住权，使其在一辈子所服务的家中有所依、有所居，更能体现社会的人文关怀以及对于弱势群体的关注。
虽然设立居住权具有较积极的意义，但是在家事领域衔接居住权存在很多问题也是不可回避的。
首先，离婚后，因一方暂时没有房屋，在另一方房屋上为其设立居住权，在离婚后双方居住于同一屋檐下本就尴尬，如果对方滥用居住权，在自己居住范围内带着朋友进行彻夜狂欢等行为，会扰乱另一方的正常生活或影响邻里安宁，类似行为最终迫使原本房屋所有人放弃房屋所有权的事也是比比皆是，背离了设立居住权的初衷。
其次，在继承领域，对无继承权的人设立居住权，本是对被继承人生前意愿的尊重，但享有居住权一方“浪费”居住权，恶意侵犯或干预继承的现象频发。居住权的初衷是为了保障弱者一方的权利，但是如果沦为了侵犯别人权利的有力“武器”，那显然偏离了居住权的设立意图。
最后，如果可以在现有的制度框架内解决将上述问题，如支付一定费用，用租房取代设立居住权，依据子女的赡养义务解决老人‘老无所居’的困境等等，从这个角度来说看，另行设立居住权的合理性也确实存疑。
但是我们必须清楚地认识到，上文提到的居住权所存在的问题在现实生活中确实存在。用租金代替居住权，租金的给予、数额、年限以及滥用租金等同样涉及诸多问题。一项权利、一个制度、一项利益因其必要性而设立，在实践中逐步与国情相融合相打磨，最终成为一种成熟的权利，发挥出其应有的效应。因此，居住权的设立利大于弊，是必不可少的。
1.在家事领域衔接居住权的法理依据
（1）居住权在民法典中的规定
目前就民法典各分编来看，居住权仅仅在物权编进行了规定，在家事法领域并未提及。在物权编突破设立居住权，可以体现立法者一定的立法意图，说明居住权制度在已经具备了一定的普适性，居住权以其特有的价值在解决实务纠纷方面有着巨大作用。“制度创新需要积累，法治建设也不可能一蹴而就”，但遗憾的是在家事法领域中并未找到相应的居住权的设计。而居住权的价值理念恰恰应反映在家事领域，尤其是继承方面。
（2）家事领域与物权编居住权的关系
在家事领域居住权具有突出意义，关于家事领域居住权与物权编中居住权的关系，通说认为居住权的性质为用益物权，我国民法典将居住权规定在物权编。但就其内容来说仅仅是一般性的规定，因此在家事领域，应当对居住权进行衔接、完善，并根据家事领域的特点作出特殊规定。马新彦教授指出尤其是在继承领域，应当对父母的法定居住权进行规定，在遗产的酌情分配时对居住权人、居住权要件等问题进行规定，同时应当完善在遗嘱中规定居住权的内容。物权编与家事领域的合理衔接是完善居住权，解决居住问题的必然途径。
（3）家事领域衔接居住权的法理依据
家事立法具有重要意义。1949年之后的第一部立法就是家事领域的基本法—婚姻法，家事法对于社会稳定、家庭和谐的作用是不言而喻的。婚姻家庭编对协调夫妻、父母子女等家庭关系，稳固社会组成部分具有重要意义，继承编对保障财产权利人的利益以及继承人的权益也发挥着重要作用。因此居住权在家事领域的存在具有必要性。
如果说在物权编设立居住权是为居住权制度的落实找到一个理论依据与载体，那么在家事领域衔接居住权则是对居住权作用的具体落实与最大体现。在家事领域的继承编中设立与物权编相呼应的居住权，可以更好地实现继承编与物权编的衔接与协调，从而更有利于民法典的体系完整以及体现对于弱势群体的权益保障与人文关怀。
2.在家事领域居住权的构想与建议
在家事领域衔接居住权具有积极意义，在婚姻与继承领域通过对于居住权不同的设计从而使居住权在家事领域发挥最大效用。
（1）家事领域衔接居住权的方式
区分意定与法定两种设立方式。意定居住权以双方当事人的合意为基础，书面订立居住权合同，同时在家事领域，法定居住权也值得考虑。判决离婚或者协议离婚过程，给予处于弱势的一方当事人以居住权可以有效地保障其生活稳定，妥善解决因离婚而引发的“房闹”问题。值得一提的是，有必要把“保留居住权的所有权移转”作为一种典型的设立方式予以规定，其特殊之处在于一方在移转所有权（无论有偿还是无偿）的同时，能够为自己设立居住权，通过一个处分行为产生了两个权利，其中居住权是原始取得，所有权是继受取得。这使得婚嫁过程中的赠与行为以及在社会生活中频繁发生的用房养老问题都可以得到妥善处理。
（2）家事领域衔接居住权需要规定的内容
家事领域衔接居住权内容侧重于所有权的绝对保护，以及对于居住权利人权利的承认。物权编在内容上把居住条件和要求作为居住权合同的基本条款，在此基础上应严格划分所有权以及居住权的界限，尤其在家事领域，当事人之间的约定可能出现内心意思与表示不一致的情形。在家事领域具体设定内容区分所有与居住，利用法律的强制性来代替亲属之间无法表达的隐晦意思表示，不失为一种有效的解决办法.。
（3）设立居住权应当公示应
在住宅管理等相关部门进行备案登记。在设立居住权的房屋上进行权利公示，不仅可以更加有效的去保护善意第三人的利益，更有助于形成一种法律督促，督促居住权利人与居住权人更好地履行自己的义务，有效防止居住权利的滥用。
（4）在家事领域规定居住权消灭的事由
居住权的消灭以居住权人死亡为条件，另有约定则从其约定，但是这样的规定是不全面的。在家事领域，居住权的消灭可能涉及子女成年、离婚后对房屋有需求的一方再婚，父母有能力租房等一系列原因。应根据具体情况确定居住权消灭事由，具体问题具体分析才更有利于发挥居住权在其领域的作用与价值。