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房地产开发过程中，开发商利用项目进行融资的情况并不鲜见，其中常见的方式有土地抵押融资和在建工程抵押融资。《物权法》第一百八十二条的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。以在建工程抵押的，工程竣工后自动转化为建筑物抵押权。在以上抵押未解除的情况下，如果抵押范围的房屋有被开发商对外销售，则会面临抵押权和房屋买受人权利相互冲突的情况。此时，房屋买受人还能依据《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定，要求排除抵押权人对特定房屋的强制执行吗？
二、2015年7月25日，世能物业公司与李光红签订《重庆市商品房买卖合同》，将本案诉争房屋出售给李光红，李光红支付了全部价款，并实际占有使用。
三、2015年9月17月，因农行九龙坡支行诉禾森苑公司、世能物业公司等金融借款合同纠纷一案，重庆五中院确认农行九龙坡支行对案涉房屋享有抵押权。该判决发生法律效力后，农行九龙坡支行向重庆五中院申请强制执行，重庆五中院查封了案涉房屋。
四、李光红对此提出书面异议，重庆五中院裁定中止案涉房屋执行。农行九龙坡支行不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，要求继续执行。重庆五中院以李光红符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定为由，判决驳回了农行九龙坡支行的诉请。
五、农行九龙坡支行不服，上诉至重庆高院。重庆高院认为，以抵押设立在先，房屋买卖合同签订在后，李光红签订买卖合同未尽注意义务为由改判农行九龙坡支行可继续执行该房屋。
六、李光红不服，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回再审申请。
本案中的李红光法院查封前已签订合同、支付了全部价款并以实际占有的该房屋，未能办理过户登记也是因为是世能物业公司隐瞒了房屋已先行抵押的事实，似乎符合《执行异议和复议规定》第二十八条要求排除强制执行的条件。重庆五中院也以此为由，支持了李光红的主张。
但重庆高院和最高法院，对于李光红对于房屋未能最终办理过户登记的原因是否存在过错的问题，存在不同的看法。最高法院及重庆高院均认为，房屋买受人在签订房屋买卖合同前，负有审查不动产登记情况的义务，未尽该审查义务导致房屋不能办理过户登记的，应认定对不能办理过户登记的事项存在过错。这是李光红的物权期待权不能排除强制执行的第一层次的原因。
除以上第一层次的原因外，最高法院还说明了第二层次的原因。本所律师认为，最高法院就这一原因的说明，为该案例最大的亮点。最高人民法院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条本身系对债权平等原则和合同相对性原则的突破，因而有其严格的适用范围。如申请执行人存在如抵押权等优先权时，应优先适用《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，认定房屋买受人的物权期待权无权排除强制执行。本案中，银行抵押权设立在先，李光红取得物权期待权在后，而抵押权又为优先权，故而李光红无权要求排除强制执行。
实务经验总结
本案中，农行九龙坡支行虽然为金钱债权的申请执行人，但其对案涉房屋享有抵押权，且该抵押权成立在先。故最高法院根据《执行异议和复议规定》第二十七条，认定农行九龙坡支行继续执行，诚值赞同。
2. 买受人签订房屋买卖合同前未查阅不动产登记簿，导致房屋因存在在先物权而无法办理过户登记的，应认定买受人对此存在过错。《物权法》第九条规定，不动产物权变动非经登记不生效力。因此，进行不动产交易前，申请查阅不动产登记簿，了解拟交易不动产物上权利负担情况，是参与所有不动产交易的主体的必选动作。否则，一旦不动产还存在其他权利负担，买受人必须继续承受该负担。本案中，作为买受人的李光红在签订买卖合同前，未查阅不动产登记簿，导致未能及时发现房屋之上存在已设立的抵押权，而正是这一抵押权的存在，导致李光红不能要求办理房屋过户登记，最高法院最终据此认定李光红对房屋不能过户的原因存在过错，进而排除了《执行异议和复议规定》第二十八条的适用。
3. 应注意理解《执行异议和复议规定》第二十七条和第二十八条的关系。物权优先于债权是物权效力中的重要表现之一。抵押权为物权之一，其担保的债权相较于普通债权而言，有就抵押物变价优先受偿的效力。这也是《执行异议和复议规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的法理基础。而《执行异议和复议规定》第二十八条规定，系解决无担保的普通金钱债权人与物权期待权人的关系，并不涉及金钱债权人对执行标的享有抵押权的情况。因此，《执行异议和复议规定》第二十七条构成第二十八条的例外，而非相反。
我们注意到，2019年12月公布的民法典草案第四百零六条规定，抵押物转让的，抵押权不受影响。该规定系关于抵押权追及效力的规定，即抵押权不因抵押物的所有权变动而消灭。该规定与《担保法司法解释》第六十七条的规定相一致。以上规定，与《物权法》第一百九十一条的规定略有不同，改变了《物权法》对于抵押权追击效力承认与否的暧昧态度。
在承认抵押物追及效力的基础让，如果不对《执行异议和复议》第二十八条的适用范围予以限缩，将导致即便买受人取得房屋所有权，也无法涤除抵押权的尴尬。这一问题不仅在解释《执行异议和复议规定》第二十八条的问题上存在，在对第二十九条的规定理解适用上，也同样存在。未来民法典颁布实施后，如何解决抵押权与物权期待权（第二十八条）、买受人所谓的生存权（第二十九条）的冲突，将成为实践中新的难题之一。
2019年11月29日，最高人民法院发布了《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿），该意见稿第十条关于“消费者商品房买受人提起的执行异议之诉的处理”（相当于《执行异议和复议规定》第二十九条），提出了两种不同的解决方案。两个方案的唯一区别即在于是否应当承认消费者商品房买受人排除抵押权人对房屋强制执行的权利。由此可见，最高人民法院对于这一问题也存在摇摆不定的情况。
4.鉴于房屋买受人能否排除成立在先的抵押权人的强制执行，即便是最高法院内部，也未见意见统一。因此，不论是房屋买受人还是抵押权人，在遇到相同或类似案件时，一定要慎之又慎。必要时，建议聘请对执行异议和案外人权利保护有丰富经验的律师团队介入处理，防止一着不慎，鸡飞蛋打。
第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
民法典草案（2019年12月征求意见稿）
第四百零六条 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）
第十条【消费者商品房买受人提起的执行异议之诉的处理】 方案一
金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行的房地产开发建设主体名下的商品房实施强制执行，案外人以其系商品房的买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前，案外人已与房地产开发建设主体签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋，或者案外人名下虽已有一套房屋，但所购商品房仍属于满足基本居住需要；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
商品房预售中，抵押权人申请执行登记在被执行的房地产开发建设主体名下但已销售给前款规定的案外人的商品房，案外人提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院应予支持。 方案二
金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
就一般原则而言，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定。《执行异议复议规定》第二十九条系根据上述规定之精神对在执行程序中如何掌握操作所作的具体规定。《执行异议复议规定》第二十七条基于上述原则和精神进一步明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”再次重申了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则。而《执行异议复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。
从本案的事实看，一方面，李光红系购买了商品房但尚未办理房屋所有权登记的房屋买受人，但案涉高朋花园车库负1-8#房屋系杂物间，李光红与世能物业公司所签《重庆市商品房买卖合同》中也显示该房屋用途为非住宅，且李光红亦未提交证据证明该房屋系其唯一的、用于居住的房屋，故李光红并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《执行异议复议规定》第二十九条规定所要保护的房屋买受人，其以此为由主张排除强制执行，不能成立。
另一方面，李光红与世能物业公司于2015年7月25日签订房屋买卖合同，但农行九龙坡支行已于2013年8月5日就案涉房屋办理了抵押登记，其依法享有抵押权。也就是说，早在案涉房屋买卖合同签订之前的两年多前，农行九龙坡支行在该房屋上的抵押权就已经存在，李光红在本案中亦未提交有关其在购买案涉房屋时申请查询房屋权利状态的情况、世能物业公司销售案涉房屋时所持有的证照情况、签订房屋买卖合同时当地房屋行政管理部门对于已经设定抵押的房屋销售许可管理制度及具体操作情况等证据，因此，从本案查明的事实看，李光红作为房屋买受人，在签订房屋买卖合同时未能尽到合理的注意义务，从而因案涉房屋上存在他人抵押权而导致其无法办理房屋所有权转移登记，此系李光红自身原因所致，故其主张亦不符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的要件，其据此主张排除强制执行，无事实和法律依据。
交通银行股份有限公司陕西省分行、支晓微申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申4875号]最高人民法院认为：“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，‘申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外’。从该规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外’，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条就是第二十七条规定的‘但法律、司法解释另有规定的除外’中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书内容，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。因此，法院在支晓微购买房屋符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在房屋上设定有抵押权，对房屋亦不能强制执行，法院对房屋不予执行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定。此情形下，原审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项关于‘对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的’的规定，对交行陕西分行提出的对房屋继续执行的诉讼请求未予支持，适用法律并无错误。交行陕西分行的该项申请再审理由不能成立。”
最高人民法院认为：“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条规定……。本案中，长城公司于2013年12月与利安公司签订《抵押合同》对包括案涉房屋在内的在建工程进行抵押，并取得了国有土地他项权证和在建工程他项权证。刘燃于2015年5月与利安公司签订商品房买卖合同。利安公司向刘燃出具的收款收据显示，收到全部房屋价款37万余元中的30万元，而案涉商品房买卖合同一直未办理登记备案，更未办理房屋过户登记。2016年3月，人民法院对包括案涉房屋在内的楼房进行查封，刘燃于2016年11月实际收到案涉房屋的钥匙和交房条。结合案件事实，刘燃并不符合《规定》第二十八条所列之情形，买受人提出异议必须符合《规定》第二十八条所列的全部四种情形方可主张排除执行，而刘燃的异议并未满足上述条件。刘燃如认为利安公司有向其隐瞒所售房屋已经抵押之事实，应向利安公司主张权利，而非主张排除抵押权人长城公司的执行。一审查明刘燃除案涉房屋之外还有其他居住用房，而刘燃在一审判决之后与其妻达成离婚协议，将其他居住用房分割给前妻所有，但其二审期间作为新的证据提交的登记证明又显示，该房屋登记权利人未作变更。故刘燃的主张也不符合《规定》第二十九条所规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形，其不能排除抵押权人长城公司的执行。”