【裁判要旨】 依合同享有解除权的当事人继续履行合同的行为，能否视为对合同解除权的放弃。视为放弃合同解除权后，对方当事人仍未履行合同义务，守约方主张解除合同的，需要什么条件，行使的是约定解除权还是法定解除权，是否必须经过催告程序才能解除合同。 【案号】 一审：（2016）京0105民初67070号 二审：（2017）京03民终10189号 【案情】 一、合同签约情况及合同约定 赵某是2104号房屋出卖人，赵某与沈某签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，赵某将2104号房屋以总价款1000万元出售给沈某。 购房款分三部分支付：定金100万元（已履行，无争议）；商业贷款金额330万元（已获批320万元）；定金和贷款之外的剩余购房款570万元分两次支付：第一次于【商贷面签】向赵某支付427万元，通过资金存管方式划转（本案争议的焦点），第二次于【办理房屋所有权转移登记当天】向赵某支付143万元，通过资金监管方式划转（尚未履行到该环节）。 关于逾期付款的违约责任双方约定：逾期付款超过10日的，赵某有权单方解除合同，解除合同通知到达之日合同自动解除，沈某按照成交总价款的20%向赵某承担违约责任。 二、合同履行情况 2016年7月3日，沈某向赵某支付定金10万元，2016年7月19日，沈某向赵某支付定金90万元。 2016年9月21日，赵某配合沈某向浦发银行慧中支行办理商业贷款面签手续，后中介公司告知面签资料缺少客户的退休证、退休流水、业主的银行卡、未出租声明，需要双方尽快补齐资料。2016年9月26日，赵某向张某发送了浦发银行卡及户口本信息。 2016年10月11日，浦发银行下发批贷函，沈某申请的商业贷款已获银行批准，批贷金额为320万元，中介公司于次日以短信通知的方式告知赵某。 2016年10月12日，赵某配合沈某办理了2104号房屋的缴税手续，沈某共计缴税241 731.54元。 2016年10月27日、28日，赵某以沈某未按照合同约定于2016年9月21日商贷面签当日支付427万元购房款构成严重违约为由，以邮寄和发短信的形式向沈某和居间方发送解除合同通知书，要求解除合同、沈某承担违约责任。（关于解除合同通知的送达情况，沈某认可2016年11月2日收到了中介方店长给的解除函）。 2016年11月2日，赵某、沈某及居间方的区域经理、长椿街店店长就合同的履行过程、427万购房款的支付时间、各方是否积极履行并催促其他方履行义务、后续问题如何解决等问题进行了谈话。（谈话录音内容可以印证“于商贷面签付款”指的是办理商业贷款手续当天付款）。 一审庭审中，经沈某申请，中介公司员工到庭作证，作证内容分三部分：按照公司的交易习惯，合同中约定的“商贷面签”是一个时间段，指的是商贷面签当天到房屋过户之前1-3个工作日；资金存管方式付款需要沈某、赵某和中介公司员工三方均到场，沈某将购房款转到赵某的银行卡上，但该笔款项处于冻结状态，必须过完户后拿新房本复印件去解冻；沈某在商贷面签前曾向其询问何时做资金存管，商贷面签当天各方没有提及资金存管的事，后沈某多次询问资金存管事宜，2016年9月28日，其联系上赵某告知资金存管事宜，赵某说因家人病重以后空闲了再联系；2016年10月26日其与赵某协商车位交税事宜时，赵某第一次提及427万元购房款事宜，其跟赵某说只要赵某有时间可以随时办理，并一再解释了商贷面签的交易习惯。 关于沈某是否具备支付427万元的能力，沈某提交的理财产品交易明细等证据显示其可以及时赎回的款项高于427万元。 沈某同意一次性将剩余购房款900万元支付给赵某，并已提供证据证明其具备支付能力。 三、本案诉辩称 沈某起诉请求：请求法院判令赵某协助沈某将2104室房屋过户至沈某名下；请求法院判令赵某将2104室房屋交付给沈某；请求法院判令赵某支付违约金，违约金以1000万元为基数，按照每天万分之五的标准，从2016年10月27日起至实际将上述房屋过户至沈某名下之日止；本案诉讼费用由赵某承担。 赵某反诉请求：请求法院判决确认赵某与沈某签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《装饰装修补充协议》于2016年10月28日解除；请求法院判令沈某向赵某支付违约金200万元；本案诉讼费用由沈某承担。 【裁判】 一审北京市朝阳区人民法院判决继续履行房屋买卖合同，未支持沈某其他诉讼请求及赵某全部的反诉请求。 二审北京市第三中级人民法院判决撤销一审判决，改判解除合同，沈某支付赵某10万元违约金。 【评析】 关于沈某是否构成违约，是否达到合同约定的解除条件的意见一致。依据本案查明的事实，沈某应于2016年9月21日商贷面签当天支付427万首付款，自赵某2016年10月27、28日发出解除合同通知之日起沈某逾期付款已经超过10日，赵某取得合同解除权。本案争议的是赵某在2016年10月12日配合沈某办理涉诉房屋缴税手续的行为性质的认定。对此有两种观点： 第一种观点认为，赵某配合沈某办理涉诉房屋缴税手续，不能视为其放弃了已经取得的合同解除权，解除权仍然存在。解除权人并未作出放弃解除权的意思表示，不应推定为放弃解除权，在守约方接受违约方履行合同义务时，解除权消失，否则解除条件一直成就，解除权人仍可以行使解除权。沈某逾期支付首付款超过10日后，达到了合同约定的解除条件，赵某有权请求解除合同，也有权不行使合同解除权，但未行使合同解除权并不意味着放弃合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。赵某配合办理涉诉房屋缴税手续仅仅只是履行合同义务的行为，其没有做出放弃解除权的意思表示，合同也未约定解除权行使的期限，故再赵某没有做出放弃解除权的意思表示的情况下，赵某依然享有约定解除权。但不同意见认为，若认定为赵某保留合同解除权会使得交易处于不稳定状态，解除权人继续履行合同的行为给相对人造成合同继续履行的表象，使得相对人相信合同能继续履行，从而损害了相对人的利益，违反了合同法规定的公平原则。 第二种观点认为解除权人只能在继续履行和解除合同中择一选择，不能同时选择，解除权人选择继续履行合同，即意味着放弃了解除权。其主要的观点在于：一是“禁反言”原则的适用。解除权人有选择继续履行或解除合同的权利，两种选择的法律后果截然不同，解除的法律后果为合同终止，继续履行的法律后果为合同关系存续，故不能同时选择，解除权人选择继续履行合同，即意味着放弃了解除权。二是解除权和撤销权同属形成权，类推适用合同法关于撤销权消灭的规定，合同法规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。故在一方享有解除权后，继续履行合同即为以自己的行为放弃解除权，解除权消灭。三是信赖利益的保护，在一方解除权成立后，其继续履行合同的行为，会使对方产生信赖，即有解除权的一方不会再行使其解除权，法院应保证交易的稳定性。但不同的意见认为推定放弃解除权没有依据，对于重要权利的放弃应当有明确的意思表示，亦或是基于法律的明确规定，解除权作为一项重要的合同权利，在没有法律明确规定的前提下，不能通过默示或者不明确的行为推定赵某放弃合同解除权。而且该种认定违反公平、诚实信用原则，与社会现实脱节。不能加重履约方的义务，不能对守约方诚实信用的行为进行惩罚，显失公平。 在第二种观点的基础上又形成了两种意见：第一、赵某放弃的是继续履行合同前形成的解除权，在继续履行合同后再次达到合同解除条件的，赵某可依照合同约定行使解除权，因合同约定逾期付款超过10日后享有合同解除权，故赵某应当在继续履行合同后向沈某发出通知或者催告，以明确逾期付款的起算时间，自其催告之日起达到10日后，赵某可依据合同行使解除权；第二、合同约定的解除条件因赵某放弃解除权而不再适用，约定解除权消灭，赵某仅能行使法定解除权，应履行催告义务，沈某经催告后仍不履行合同的，赵某可依据法律规定解除合同。 笔者同意第一种意见，解除权关系到合同关系存续与否，是一项基本的合同权利，其放弃应当有明确的意思表示，以默示推定赵某放弃合同解除权缺乏法律依据。默示是指当事人并不用口头和书面形式而是实施某种积极行为进行意思表示。法律对于默示的效力也进行了规定，如《民法通则》第66条第1款规定的本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意；《继承法》第25条第1款继承人在遗产处理前没有放弃继承的表示的，视为接受继承；《继承法》第25条第2款，受遗赠人在知道受遗赠后两个月内没有表示的，视为放弃遗赠等等。对于当事人重要权利能否具有默示效力，应严格按照法律明确规定，不能随意扩大解释，法律没有明确规定的，不能推定为放弃了权利，本案中赵某继续履行合同不等于放弃合同解除权，仅能说明赵某并未行使合同解除权。关于房屋买卖关系处于不稳定状态，不利于交易安全的保护的说法，应当明确的是房屋买卖关系处于不稳定状态系沈某违约行为所导致，赵某作为守约方继续履行合同的行为并非买卖合同不稳定的原因，亦未加剧该种不稳定状态，不能因赵某的守约行为反而加重责任，甚至视为其放弃了约定解除权，此种认定系对守约行为进行惩罚，对于整个交易市场来说，其负面影响更恶劣。《合同法》第九十五条对该种情况给出了解决办法，沈某可向赵某发出催告，赵某在合理期限未行使解除权的，解除权消灭。笔者认为因沈某违约导致合同处于不稳定状态，也应由沈某履行催告义务，使得交易恢复稳定状态。