摘要：政府几年来三令五申打击小产权房的政策与小产权房交易的持续火爆局面形成直接冲突，本文简述我国的土地政策和小产权房的基本概念、不同类型以及出现的原因等，试探分析小产权房存在的市场刚性需求以及在审判实践中存在的诸多分歧，论述小产权房的违法性以及买卖合同的效力；阐述涉及小产权房买卖的合同以无效为基本原则，有效为例外；论证合同无效之后的处理思路。
关键词：大产权房、小产权房、土地用途管制、违法建设、买卖无效
近几年来，随着大、中型城市商品房价格的暴涨，中低收入阶层的人群已无力购买商品房，而小产权房以其低廉的价格优势出现在房地产交易市场，且迅速蔓延，随之产生的法律纠纷亦大量涌现。本文拟对涉及小产权房买卖在审判实践中的疑难问题进行探析，以期抛砖引玉。
一、我国的土地政策及小产权房的基本概念
我国实行二元制土地所有权结构，即国有土地所有制和集体土地所有制。国家为保证土地资源的合理利用和优化配置，促进经济、社会和环境的协调、可持续发展，通过土地利用总体规划等国家强制力，规定土地用途，明确土地使用条件，土地所有者、使用者必须严格按照规划所确定的用途和条件使用土地。
目前，我国的土地用途管制是国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将集体土地分为：建设用地、农用地（例如耕地、林地、园地、牧草地等）、未利用地（荒草地、盐碱地、沼泽地、沙地等）。集体建设用地分为三大类：城乡居民住宅用地（例如宅基地）、公益性公共设施用地（例如交通、水利、通信等设施用地）和经营性用地（例如乡镇企业或村办企业用地）。我国建设用地的基本原则是严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
目前，小产权房的大致分类也是三种：建设在农村集体建设用地（例如城乡居民住宅用地、公益性公共设施用地、乡镇企业经营性办公用地等）上的小产权房、建设在农用地（例如耕地、林地、园地、牧草地等）上的小产权房以及建设在未利用地（荒草地、盐碱地等）上的小产权房。
小产权房实际上大部分是一些村委会或者开发商打着新农村建设或旧村改造等名义违规建设在集体土地上的房屋，其所谓的“小产权”并不构成真正法律意义上的产权，仅指使用权，它只是人们在房屋交易过程中形成的一种约定俗成的称谓。通常所谓的小产权房是指由乡镇人民政府甚至村委会颁发产权证的房产，与市建委或区县建委颁发产权证的大产权房即商品房相对应。
二、北京市的小产权房与“绿化隔离地区建设”之间的关系
从1994年开始，北京市为了实施城市建设总体规划，防止城市中心地区与外围组团之间连成一片，避免城市“摊大饼式”的发展，实现城市规划“分散集团式”布局，在城市中心区和10个边缘集团之间以及各边缘集团之间用约240平方公里成片的大绿带进行隔离，由此形成了城市绿化隔离地区。绿化隔离地区建设除了植树造林实现绿化目的外，还包括了绿化隔离地区的农民搬迁、土地征用，旧村改造和新村建设、商品房开发，市政基础设施建设等。
2000年2月29日，为了推动绿化隔离地区建设，由北京市人民政府有关部门、北京市园林局、北京市规划委员会、北京市城市规划研究总院等单位共同组成了北京市绿化隔离带地区建设总指挥部，具体负责绿化隔离带的实施，并确定了把房地产开发同旧村改造、实现绿化相结合的原则，在绿化隔离地区除了建设绿化项目外，还采取了多种形式进行新村建设和旧村改造，完善城市基础设施，并通过适当比例的房地产开发，以弥补绿化隔离地区建设的资金不足。业界通常将绿化隔离地区的房地产项目称之为“绿隔项目”。
新村建设原则上以行政村为单位进行，按照居住小区的标准，以高层建筑为主，统一规划，统一开发，对农民宅基地用于新村建设的，一律征为国有建设用地，不再进行货币补偿，实行土地无偿划拨使用和政策性补偿，农民可以按建安造价购买自住房，将来房屋的产权为“大产权”。另外，在不突破农民原有宅基地占地面积80%的情况下，农民也可建设自住的单体二层或三层小楼，但不能申领所有权证，其性质与农民原有宅基地上房屋一样，由于其通常会取得乡（镇）政府颁布的产权证，又俗称“乡产权”，属于“小产权”的一种类型。
2000年3月29日，北京市人民政府办公厅印发了《关于加快本市绿化隔离地区建设的暂行办法》，规定对于经营性绿色产业项目，绿化建设用地面积在10亩以上的，允许有3－5%的土地用于与绿地相适宜的建设项目，但不得搞房地产开发和任何工业项目，此类项目的建筑物高度严格控制限定在2层以下，且必须是用于绿地维护、管理用房及其设施建设等；还规定了建设农民自住房屋和上市出售的商品房的比例为1:0.5，亦即在旧村改造和新村建设过程中，集体经济组织可按农民自住房面积的二分之一建设商品房用于出售。按政府的相关规定，旧村改造和新村建设用地内的新建住宅，包括按比例建设的商品房，均可取得“大产权”，而不是“小产权”。
国家的建设用地法律法规和北京市人民政府及相关部门均制定了一系列规范性文件，对涉及旧村改造、新村建设及绿隔项目的房屋建设进行规范，而在实际的旧村改造、新村建设及房地产开发过程中，乡（镇）政府、村委会及房地产开发商为追求自身利益的最大化，违规、超标建设大量房屋对外出售。例如：村委会及房地产开发商突破农民原有宅基地占地面积80%的政策限制，违规建设大片高层住宅对外出售；突破农民自住房屋和上市出售商品房1:0.5的比例限制，大量建设所谓的商品房出售；对于政府审批的经营性绿色产业项目，违规搞房地产开发并上市出售；更有甚者，村委会及房地产开发商在没有任何用地规划审批手续的情况下，相互串通，在集体土地上（包括建设用地、农用地及未利用地）擅自建房出售。因此，建设、销售小产权房严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展，成为影响社会稳定的隐患。
三、私下买卖小产权房的普遍性及合理性
小产权房在建设过程中因没有缴纳土地出让金和相关税费，其土地成本近乎为零，其开发建设的成本主要表现为建安成本，故其销售价格远远低于商品房的价格。随着城市商品房价格的持续暴涨，中、低收入阶层的消费者根本无力购买商品房，只能将目光转移到价格低廉的小产权房。消费者的大量购房需求正成为村委会及开发商违规建设小产权房的动力，公然违背国家的土地法律法规及政策，大量建设小产权房。相反，政府相关部门的监管查处力度严重缺失，致使小产权房的销售场面几年来持续火爆，供需两旺，形成了规模化的“小产权房居住区”，且小产权房的类型亦各不相同，政府相关部门也一直没有明确具体的分类查处措施，仅限于要求各级国土资源和住房城乡建设主管部门对在建、在售的小产权房坚决叫停，严肃查处，不予确权登记等。例如：2011年11月，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发了《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》，明确指出小产权房不得登记发证。2012年8月，国土部、住建部还专门下发《关于遏制违法建设“小产权房”问题的通知》，明确提出“小产权房”等违法用地不得予以确权登记。
四、小产权房的买卖合同效力问题
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国土地管理法》第四条明确规定：国家实行土地制度管制制度；国家编制土地利用总体规划，规定土地用途；使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。而建设、销售“小产权房”正是违背土地利用总体规划、擅自改变土地用途而违法建设的典型，严重扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害国家利益及社会公共利益，买卖合同一般应属无效。
审判实践中，对于买卖小产权房的合同效力问题，各地法院的审理思路基本一致。海南省高级人民法院于2011年下发的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见》中规定“城镇居民就农村集体土地上修建的小产权房与他人所签订的买卖合同无效，由此而造成的损失由双方按过错责任大小分担”；山东省高级人民法院于2011年11月30日下发的《全省民事审判工作会议纪要》中亦明确“对于因买卖在集体所有的土地上开发的小产权房而引发的纠纷案件，要严格贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序，依法确认小产权房买卖合同无效，并通过出卖人承担缔约过失责任等方式避免当事人之间利益关系失衡”；北京市高级人民法院民一庭针对小产权房的买卖问题，专门于2013年12月23日下发了《关于对涉及“小产权”房屋买卖合同纠纷案件慎重处理的通知》，要求各级法院民庭对于已经受理的相关案件，应当高度重视，妥善处理，在相关法律政策尚未出台前，不应以判决方式认定“小产权”房屋买卖合同有效。
但结合前文所述的“小产权房”的不同类型，笔者认为：对于属于绿化隔离地区建设范围内的旧村改造或新村建设过程中，农民按照政策要求在不突破原有宅基地占地面积80%的情况下建设的自住单体二层或三层小楼，并取得乡（镇）政府颁布“乡产权”的房屋，属于“小产权”的一种类型，其性质与农民原有宅基地上的房屋一样，该类房屋的买卖合同效力应与农村宅基地上的房屋买卖效力认定原则一致，即在本集体经济组织成员之间或者经区县级人民政府有关部门批准的买卖有效。除此之外，涉及到小产权房的买卖合同均属无效。
五、小产权房买卖合同被认定无效之后的处理原则
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，出卖人返还房款及赔偿相应的装修添附损失，买房人腾退房屋，应无争议。但对于出卖人是否应当赔偿买受人信赖利益损失以及如何确定期待利益损失数额，在审判实践中争议很大，主要存在以下两种观点：
1.应当参照农村宅基地上的房屋买卖无效之后的处理原则，出卖人赔偿买受人必要的信赖利益损失。
关于农村宅基地上的房屋买卖被确认无效之后的赔偿问题，2004年12月15日北京市高级人民法院下发了《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》，明确要综合权衡买卖双方的利益，全面考虑到合同无效对双方当事人的利益影响，尤其是出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失。2006年9月14日，北京市高级人民法院下发了《关于农村私有房屋买卖合同的效力认定及案件的处理原则问题》，明确在合同无效的原因方面，出卖人负有主要责任，买受人负有次要责任；在合同无效的处理上，应全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素，平衡买卖双方的利益，避免认定合同无效给当事人造成利益失衡。2013年4月，北京市高级人民法院整理了《当前民事审判中需要注意的几个法律适用问题》，再次明确了在确定赔偿买受人损失时，如诉争房屋之后已处于拆迁程序之中，房屋重置和区位补偿价格可参照拆迁程序中的评估结果予以确定；如尚未进入拆迁程序，可通过委托鉴定的方式确定房屋重置和区位补偿价格。审判实践中，法院也基本上按照上述指导原则确定出卖人的赔偿数额，出卖人返还原房款，支付房屋重置成新价与原房款的差额及装修添附残值，并支付宅基地区位补偿价的60%至80%，具体比例由法院根据不同案件中买卖双方的过错程度酌定。
由于买卖小产权房和农村宅基地上的房屋，均系违反了《中华人民共和国土地管理法》及相关土地政策的强制规定，故合同无效之后的处理原则亦应当保持一致，出卖人均应当给予买受人必要的赔偿，避免买卖双方的利益严重失衡，尤其是在土地持续增值以及因土地征用、房屋拆迁将获得巨大经济利益的大背景下，给予买受人相应的增值利益尤为必要。
2.出卖人仅需返还买受人房款并支付相应的装修添附残值，不应当再赔偿任何所谓的信赖利益损失或增值损失。
从法律的角度分析，买受人不得因自身的违法购买行为而获利，合同无效之后应恢复原状、相互返还，房屋及土地的增值部分属于其自身的自然增值，应归原权利人即出卖人所有，与买受人无关。
从目前国家对小产权房的政策来看，国土资源部和住房城乡建设部陆续下发了数份紧急通知，多次重申农村集体土地不得用于经营性房地产开发，城镇居民不得购买小产权房，对在建、在售的小产权房坚决叫停，严肃查处；对违规为小产权房项目办理建设规划许可、发放施工许可证、发放销售许可证、办理土地登记和房屋所有权登记手续的人员，要严肃处理。全国各地也正在开展小产权房的密集查处工作，媒体也在大量报道。而残酷的现实是不法商在巨大的非法利益面前，仍在顶风建设、销售小产权房，而消费者也不顾国家政策及媒体报道，铤而走险，仍在购买小产权房。在目前的大背景下，法院的判决更要注意法律效果、社会效果与国家政策相一致。若法院判决不给买受人增值补偿并结合媒体的正面报道，则更能对潜在的购买人产生震慑作用，有利于打击小产权房的非法交易市场，遏制小产权房的买卖，与国家政策相呼应。
笔者认为，上述两种观点从不同角度出发，阐述了给与买受人赔偿或不给与赔偿的具体理由，均有其合理性，但也存在一定的局限性。
法律的基本原则是公平正义，损失填平原则。此类案件大多因出卖人违反诚实信用原则而主张买卖合同无效，若不给与买受人一定的经济补偿，将显失公平，尤其是在土地持续增值以及因土地征用、房屋拆迁将获得巨大经济利益的现实情况下。另外，若不给与买受人一定的经济补偿，也必然会掀起出卖人主张合同无效并腾退房屋的诉讼风暴，在买受人得不到任何经济补偿的情况下加剧矛盾冲突，不利于社会稳定，故笔者认为给与买受人一定的经济补偿是必要的，但不应参照农村宅基地上的房屋买卖无效之后的处理原则赔偿买受人信赖利益损失。毕竟小产权房买卖与农村宅基地上的房屋买卖存在很大区别：首先，小产权房大多数都是违法建设的，即买卖标的本身存在违法性，严格意义上属于违法建筑。而农村宅基地上的房屋本身是合法的，只是法律法规限制交易；其次，违法的小产权房大多建设在非用于房地产开发的集体建设用地上，有的甚至非法占用农用地、耕地等，严重违反国家的土地法律法规及用途管制制度；再次，审判实践中，法院委托的评估机构对农村宅基地上的房屋可以进行价值评估，包括房屋重置成新价和宅基地区位补偿价。而对于小产权房，评估机构只能对房屋的重置成新价作出评估，而对土地价格无法作出评估，因为土地本身的性质并非宅基地，也没有其他合法的评估依据。因此，在审判实践中，对于买受人的经济补偿也无法参照农村宅基地上的房屋评估程序确定赔偿数额。
笔者认为，关于补偿数额的确定，虽然国家禁止小产权房交易，但毕竟小产权房的实际交易价格是存在的，可以征询数家房地产中介机构，了解类似小产权房的实际交易价格与买受人原购买价格之间的差额，并考虑双方的过错程度酌定补偿数额。
六、关于涉及小产权房买卖纠纷的受理问题
2013年11月召开的十八届三中全会上，通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出了在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。《决定》提出的是改革的方向，包括土地制度改革的方向，并没有谈及如何解决小产权房这样具体的问题。2013年11月22日，国土资源部、住房城乡建设部下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》，要求全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等措施，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售小产权房行为；并要求各级国土资源和住房城乡建设主管部门要在地方人民政府的领导下，对违法建设、销售的小产权房开展一次集中排查摸底，结合实际研究提出“分类处理”的意见，并将结果报两部。在2014年2月14日召开的首都生态文明和城乡环境建设动员大会上，北京市人民政府也明确了正在针对小产权房进行调研，将“分类处理”。2014年8月1日国土资源部、财政部、住房和城乡建设部、农业部、国家林业局又联合下发了《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》，要求对农村违法宅基地和集体建设用地必须依法补办用地批准手续后，方可进行登记发证。上述政策中提到的“排查摸底”、“分类处理”、“补办审批手续”等含义意味着“小产权房”本身的复杂性以及不确定性，即有的小产权房将会“依法转正”，而有的小产权房将会被“坚决拆除”。
通过国家最近发布的上述政策分析，笔者认为，在目前国家针对不同类型的小产权房具体分类处理政策尚不明确的情况下，法院对于涉及小产权房买卖的纠纷应暂不予受理，避免法院的处理原则与今后即将出台的小产权房政策相互冲突，产生不良的社会影响，影响司法权威。
（作者单位：北京市第三中级人民法院） 作者：张清波